Relação dos textos

                     As autoridades 
         administrativas
         independentes
         por Bernard Stirn*

                 janeiro de 2001

Tradicionalmente organizada em estruturas hierárquicas sob a autoridade de um ministro, a administração francesa sofreu uma mudança importante no último terço do século XX, com o surgimento e o desenvolvimento das autoridades administrativas independentes, que de certa forma lembram as agências anglo-saxônicas.

 As autoridades administrativas independentes : panorama geral
 O papel das autoridades administrativas independentes no aparelho administrativo

É verdade que há muito tempo existiam já instituições administrativas dotadas de fortes garantias de independência, como os júris de exames ou de concursos ou certas comissões, de natureza às vezes quase jurisdicional, como as comissões departamentais de reconstituição de terrenos desmembrados. Para citar um caso extremo, o Conselho de Estado (jurisdição suprema da ordem administrativa) foi ao longo da história reforçando sua independência no interior da administração. Mas nem por isto deixa de constituir uma inovação a categoria das autoridades administrativas independentes, que surgiu de forma empírica. Talvez constitua inclusive uma nova forma de administrar, pelo menos em certos setores.

Mas a instituição das autoridades administrativas independentes não decorre de uma lógica pré-determinada. Pelo contrário, foi paralelamente à constituição de novas instâncias pela atribuição de poderes e garantias que se foi delineando o conceito de autoridade administrativa independente. Não se estabeleceu qualquer definição geral de uma categoria de instituições administrativas na qual se encaixaram diversos organismos, dos quais os primeiros foram criados antes que se tornasse corrente o vocábulo que os caracteriza: no caso das autoridades administrativas independentes, a existência antecedeu a essência. O que significa que as autoridades administrativas independentes são de grande diversidade. As próprias fronteiras da categoria não são determinadas com rigorosa clareza. Mas é possível traçar, a partir de uma definição global, um panorama geral dessas autoridades, para em seguida refletir sobre o lugar que ocupam atualmente no aparelho administrativo.

Diversas quanto aos setores em que intervêm e aos meios e poderes de que dispõem, as autoridades administrativas independentes apresentam traços comuns, que permitem defini-las como instituições criadas pela lei, à margem das estruturas administrativas tradicionais, sem personalidade jurídica própria mas dotadas de autonomia solidamente assegurada, e incumbidas de missão reguladora em determinado terreno.

Essas autoridades classificam-se em dois grandes setores, segundo tenham como objetivo regular atividades econômicas ou proteger direitos dos cidadãos.

Terreno privilegiado de intervenção das autoridades administrativas independentes, a regulagem da economia de mercado é o primeiro setor em que elas foram instituídas, com a criação, já em 1941, da Comissão de Controle dos Bancos, que deu lugar em 1984 à Comissão Bancária, ao passo que em 1989 era criada uma Comissão de Controle dos Seguros, segundo o mesmo modelo. Atualmente contempla-se a possibilidade de uma convergência dessas duas comissões.

De especial importância são a Comissão das Operações em Bolsa e o Conselho da Concorrência.

Criada pelo decreto de 28 de setembro de 1967 segundo o modelo da Securities and Exchange Commission americana, a Comissão das Operações em Bolsa detém poderes de regulamentação, controle e sanção que foram ampliados pelas leis de 2 de agosto de 1989 e 2 de julho de 1996. Seus procedimentos em matéria de sanções foram adaptados para atender às exigências de separação entre o relator que define as queixas e a instância colegiada que em seguida delibera. Está em andamento uma reforma tendente a fundir a COB e o Conselho dos Mercados Financeiros, para instituir uma autoridade competente única em matéria de mercados de valores financeiros e imobiliários, comparável à Financial Service Authority britânica.

Derivado da Comissão Técnica de Acordos, criada em 1953 e substituída em 1977 pela Comissão da Concorrência, o Conselho da Concorrência, instituído por decreto de 1º de dezembro de 1986, emite pareceres, impõe sanções e dirige intimações às empresas. Seu papel é central na definição e aplicação do direito da concorrência.

Com o novo estatuto conferido ao Banco da França pela lei de 4 de agosto de 1993, em conseqüência da ratificação do Tratado de Maastricht e da criação da moeda única, foi criado o Conselho da Política Monetária, tendo como missão determinar a política monetária e particularmente fixar a taxa de crédito. Instituição do Banco da França, ele se assemelha a uma autoridade administrativa independente pela natureza de suas atribuições e as garantias particularmente fortes de que dispõe: seus membros não podem receber nem sequer solicitar instruções de quem quer que seja. Outras autoridades administrativas independentes foram constituídas em torno do Banco da França, em especial o Comitê dos Estabelecimentos de Crédito e das Empresas de Investimento.

Além das atividades monetárias e financeiras, outras atividades econômicas foram submetidas a autoridades administrativas independentes. Assim, a lei de 26 de julho de 1996 criou a Autoridade de Regulação das Telecomunicações, dotada de poderes consultivos, de proposição, sanção e regulamentação. Seguindo um modelo semelhante, a lei de 10 de fevereiro de 2000 encarrega a Comissão de Regulação da Eletricidade de controlar a boa utilização das redes de transporte e distribuição de eletricidade. Liberalização da economia e afirmação das autoridades de regulação caminham par a par.

A proteção dos direitos dos cidadãos, e mais particularmente dos administrados, é um outro terreno de intervenção das autoridades administrativas independentes.

Inspirando-se no ombudsman sueco, a lei de 3 de janeiro de 1973 cria o Mediador, que evolui para Mediador da República por determinação da lei de 13 de janeiro de 1989, que o qualifica de "autoridade independente ". Nomeado pelo Conselho de Ministros, o Mediador pode ser solicitado por qualquer parlamentar a interferir em questões de dificuldades encontradas por um cidadão em suas relações com a administração. Em 1999, mais de 51 000 reclamações lhe foram endereçadas. Sua intervenção consiste principalmente em buscar uma solução eqüitativa. A partir dos casos de que tratra, o Mediador também apresenta, particularmente através de seu relatório público, propostas de reforma, que em muitos casos levaram a modificações legislativas ou regulamentares. Dispondo de um delegado em cada departamento, o Mediador impôs-se como instância eficaz de recurso dos cidadãos ante certas deficiências da administração.

No contexto de uma política empenhada em garantir a transparência administrativa, a lei de 6 de janeiro de 1978 criou a Comissão Nacional da Informática e das Liberdades (CNIL) e a lei de 17 de julho de 1978, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA). A CNIL fiscaliza o respeito dos princípios gerais de proteção da pessoa face à informática enunciados pela lei. Incumbida de autorizar o processamento automatizado de informações por parte das administrações e de receber declaração sobre o de pessoas e empresas privadas, ela tornou-se o interlocutor reconhecido de todos os profissionais da informática. Algumas das regras que aplica devem ser adaptadas em respeito à diretiva européia de 24 de julho de 1995 relativa à proteção das pessoas face ao processamento de dados de caráter pessoal. Instância de recurso em caso de dificuldades no exercício do direito de acesso aos documentos administrativos, antes de qualquer medida jurisdicional, a CADA desempenha por sua vez um papel decisivo na aplicação efetiva desse direito, que define de maneira ampla. Ela examina 4 000 casos por ano, e seus pareceres são seguidos pela administração em 80 % dos casos. Frisando o papel das autoridades administrativas independentes nas relações da administração com os usuários, a lei de 12 de abril de 2000, relativa aos direitos dos cidadãos em suas relações com as administrações, contém várias disposições que ampliam as competências do Mediador, da CNIL e da CADA.

No terreno das comunicações, o recurso às autoridades administrativas independentes tem sido amplamente praticado. Foram criadas inicialmente, em setores bem delimitados, a Comissão das Pesquisas de Opinião (lei de 19 de julho de 1977) e o Mediador do Cinema (lei de 29 de julho de 1982).

Com a nova organização do setor audiovisual, impôs-se o recurso a uma autoridade administrativa independente no terreno das comunicações, através das três instituições sucessivamente criadas: a Alta Autoridade do Audiovisual (lei de 29 de julho de 1982), a Comissão Nacional da Comunicação e das Liberdades (lei de 30 de setembro de 1986) e o Conselho Superior do Audiovisual (lei de 17 de janeiro de 1989). Já esta sucessão traduz a dificuldade da passagem de uma responsabilidade direta do Estado para a regulação de uma autoridade independente. Mas o princípio dessa autoridade não foi questionado, e com o CSA, dotado de poderes de nomeação, autorização, sanção e regulamentação, parece ter-se encontrado o equilíbrio. Em suas decisões de 21 de janeiro de 1994 e 27 de julho de 2000, o Conselho Constitucional, assinalando a importância do CSA, qualificou-o de "autoridade independente, garantidora do exercício da liberdade de comunicação ".

Nos dez últimos anos, proliferaram em diferentes setores as autoridades administrativas independentes destinadas a proteger os cidadãos: Comissão Nacional das Interceptações de Segurança, com competência em matéria de escutas telefônicas (lei de 11 de julho de 1991), Comissão Consultiva do Segredo da Defesa Nacional (lei de 8 de julho de 1998), Autoridade de Controle dos Impedimentos Aeroportuários (lei de 12 de julho de 1999), Defensor das Crianças (lei de 6 de março de 2000), Comissão Nacional de Deontologia da Segurança (lei de 6 de junho de 2000).

A relação não é definitiva. Podem ser incluídas nela instituições no limiar da categoria das autoridades administrativas independentes, como o Comitê Nacional de Avaliação das Universidades. E ela será ampliada, sobretudo, por novas autoridades. Pensa-se, por exemplo, criar uma nova autoridade incumbida da segurança nuclear. Foram feitas propostas no sentido de encarregar uma autoridade independente do combate às discriminações. Fica claro, assim, o papel assumido pelas autoridades administrativas independentes na paisagem administrativa.

Sob muitos aspectos, as autoridades administrativas independentes proporcionaram à vida administrativa uma renovação adequada às exigências do momento. Mas a proliferação dessas autoridades levanta questões quanto ao equilíbrio a ser preservado entre elas e as demais instituições políticas e administrativas.

É verdade que a diversidade das autoridades administrativas independentes dificulta uma abordagem global. Assim é que a Comissão Nacional da Informática e das Liberdades, a Comissão das Operações em Bolsa, o Conselho da Concorrência, o Conselho Superior do Audiovisual e a Autoridade de Regulamentação das Telecomunicações dispõem de amplas prerrogativas, que podem aplicar por contarem com serviços administrativos consideráveis. Em comparação, são muito mais acanhados os meios de que dispõem a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a Comissão das Pesquisas de Opinião ou o Mediador do Cinema. Mas nem por isto as necessidades atendidas por essas autoridades deixam de apresentar características comuns.

Trata-se antes de tudo de garantir uma arbitragem imparcial e uma abordagem pluralista em certos setores sensíveis. As exigências daí decorrentes traduzem-se nas condições de designação dos membros das autoridades administrativas independentes, no caráter colegiado que as caracteriza (com três exceções: o Mediador da República, o Mediador do Cinema e o Defensor das Crianças) e nas garantias de que dispõem.

Entre os poderes que lhes são conferidos estão atributos clássicos de autoridades administrativas: parecer; proposição; aprovação; sanção; às vezes nomeação e mesmo regulamentação. Para além dessas modalidades de intervenção, no entanto, seu papel é antes definido pelo novo conceito de regulação, que implica uma autoridade moral reconhecida, uma certa flexibilidade nas formas de decisão e também o apoio da opinião pública. A este respeito, cabe notar que as autoridades administrativas independentes têm em comum a apresentação anual de um relatório público.

Com estas particularidades, as autoridades administrativas independentes impuseram-se tanto melhor na medida em que os princípios do direito público garantiram sua inserção constitucional e definiram os controles jurisdicionais exercidos sobre elas.

Do ponto de vista constitucional, a idéia, por vezes ventilada, de incluir na Constituição o princípio da existência de autoridades administrativas independentes, ou mesmo de nela mencionar algumas delas, não se impôs. Surgiu por outro lado a questão da compatibilidade dessas autoridades com o artigo 20 da Constituição, segundo o qual "o Governo dispõe da administração". Mas nem por isto o Conselho Constitucional deixou de considerar que não havia obstáculos para a criação dessas autoridades, ao pronunciar suas decisões sobre a Comissão Nacional da Comunicação e das Liberdades (18 de setembro de 1986), o Conselho da Concorrência (23 de janeiro de 1987), o Conselho Superior do Audiovusial (17 de janeiro de 1989) e a Autoridade de Regulação das Telecomunicações (23 de julho de 1996). Reconheceu inclusive que a lei poderia conferir-lhes um poder regulamentador, desde que tivesse alcance limitado e ficasse subordinado ao respeito tanto das leis quanto dos decretos. Dentro destes limites, que redundam num poder regulamentador especializado e subordinado, a lei veio a conferir competência regulamentar à Comissão Nacional da Informática e das Liberdades, à Comissão das Operações em Bolsa, com a concordância também do ministro das Finanças, ao Conselho Superior do Audiovisual, mas de forma reduzida em relação à Comunicação Nacional das Comunicações e das Liberdades, à Autoridade de Regulação das Telecomunicações e à Comissão de Regulação da Eletricidade.

Os atos das autoridades administrativas independentes estão submetidos ao controle de um juiz. Foi o que constatou o Conselho de Estado a propósito das decisões do Mediador (10 de julho de 1981, Retail). O Conselho Constitucional recordou que o direito de recorrer contra os atos das autoridades administrativas independentes era um imperativo constitucional, como se dá com toda decisão administrativa (decisões de 18 de setembro de 1986 e de 17 de janeiro de 1989). Não raro a lei prevê um recurso de plena jurisdição, que permite ao juiz não apenas anular como reformular a decisão que lhe é submetida.

Tratando-se de autoridades administrativas, a jurisdição competente é em geral a jurisdição administrativa. No caso das autoridades que interferem na esfera da regulação da economia, entretanto, o legislador estendeu a competência da autoridade judiciária, colocando sob o controle do tribunal de recursos de Paris as decisões do Conselho da Concorrência, as sanções - mas não as medidas regulamentares - decididas pela Comissão das Operações em Bolsa e as decisões tomadas pela Autoridade de Regulação das Telecomunicações em casos de litígio entre operadores. O Conselho Constitucional admitiu tais transferências de competência desde que tenham um objetivo preciso e limitado e sejam efetuadas com a preocupação de unificar um contencioso de natureza comercial em benefício da ordem de jurisdição "principalmente interessada".

Nesse contexto, as autoridades administrativas independentes contribuem para a definição de um direito adaptado a novos terrenos. Proporcionam garantias aos administrados e facilitam a regulação de atividades sensíveis. Sua intervenção é particularmente eficaz quando se trata menos de administrar um setor que de definir os "padrões" de comportamento e proteger direitos.

Se por um lado integraram-se bem até agora no conjunto constitucional e administrativo, as autoridades administrativas independentes não podem desenvolver-se indefinidamente sem gerar problemas de equilíbrio tanto em relação às autoridades políticas (Parlamento e Governo) quanto às outras instituições administrativas.

Elucidar os grandes debates sociais com reflexões serenas e pluralistas é uma das missões das autoridades administrativas independentes. Neste sentido, elas assemelham-se aos "comitês de sábios", cujo papel também foi ampliado, e que se constituíram tanto de forma temporária, como a Comissão da Nacionalidade em 1986-1987, quanto com vocação permanente: é o caso do Comitê Nacional de Ética, criado em 1983, e do Conselho Superior de Integração, instituído em 1989. Ao contrário das autoridades administrativas independentes, esses comitês têm apenas uma missão de reflexão e proposição, sem atribuição administrativa nem poder jurídico. Mas se todos têm aqui vocação de dar fundamento às iniciativas do Parlamento e do Governo, não devem tomar o seu lugar, pois é a eles que cabem em última análise as decisões. Assim é que as leis sobre bioética de 25 e 29 de julho de 1994, assim como sua revisão empreendida em 1999, permitem que o debate parlamentar seja efetuado após os relatórios dos especialistas. Assim também, certas atribuições não podem em hipótese alguma ser confiadas a uma autoridade administrativa independente: num parecer dado a público em 1999, o Conselho de Estado declarou que a autoridade administrativa independente pretendida no campo da segurança nuclear não podia ser declarada competente para emitir regulamentações policiais, que só o governo pode expedir.

No que diz respeito ao conjunto do aparelho administrativo, é o desenvolvimento excessivo das autoridades administrativas independentes que pode gerar dificuldades. Para que seja eficaz, o recurso só deve ser utilizado nos terrenos em que verdadeiramente se justifica, pela natureza dos debates em causa ou o tipo de poderes que devem ser exercidos. Apropriada em determinados setores, a regulação não é uma forma de administrar que possa ser utilizada de maneira geral. E, para preservar o crédito necessário a uma magistratura que é em parte de ordem moral, as autoridades administrativas independentes não devem proliferar.

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*Bernard STIRN*, conselheiro de Estado, professor no Instituto de estudos políticos de Paris.
As opiniões expressas neste artigo são da exclusiva responsabilidade do autor.

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